資深大律師湯家驊:二十三條草案

特區政府堅拒就《基本法》第二十三條法例詳細條文以白紙草案向市民諮詢一事已成定局,實在令人沮喪。無可否認,藍紙草案內叛國、顛覆、分裂國家、煽動刊物和國家機密等罪行的範圍是較諮詢期間特區政府的提議收窄了。然而,除了很多原則上令人疑慮或擔憂的條文仍然存在外,藍紙草案更推出了若干新的、令人關注的條文。從此看來,艱苦的捍衛工作在未來數個月將會是無可避免。

總括來說,最令人失望的有以下幾點:

一、特區政府拒絕就法例條文草案諮詢市民意見;

二、叛國罪未有加入人道援助的豁免或答辯理由;

三、顛覆罪及分裂國家罪的有關條文並未能充份保障和平示威、集會和提出主張等自由;

四、煽動性刊物仍然是一個以言入罪的罪行;

五、就披露國家機密方面仍然欠缺保障新聞自由的條文;

六、取締政治組織的條文定會對基本結社自由構成重大威脅;

七、市民對增加警權的疑慮未能消除。

另外,初步看來,最少有兩個新的問題出現:一、取締政治組織的上訴機制可能涉及秘密審訊;二、檢控時限的條文將會被刪除。

如果你覺得閱讀九月出版的諮詢文件有困難的話,藍紙草案會令你更加無從入手。由於這份條例草案是以修訂條例的形式進行,要清楚理解第二十三條種種罪行將會帶來的影響,一定要將每一條提出的修訂條文與現有的《刑事罪行條例》,《官方機密條例》及《社團條例》一併重新研究才能得悉箇中精髓。對普通市民來說,這不是一件容易的事。對專業人員來說,亦要花上相當時間才可以明暸當中真諦。加上諸如法律界等專業人士有他們的日常工作,要他們在短短幾個星期內提出修訂建議實非易事。

由於篇幅及時間所限,我在此只能撮要地為讀者提出幾個問題。

叛國

雖然草案對叛國的定義是收窄了,但其中兩個原素仍然是鼓動外來武裝部隊武力入侵中華人民共和國及懷有損害中華人民共和國在戰爭中的形勢的意圖,協助與中國交戰的公敵。「外來武裝部」包括「並非以中華人民共和國為基地亦不屬於中華人民共和國的武裝部隊」。「公敵」的定義則包括「與中華人民共和國交戰的外來武裝部隊」。換句話說,假如中央和台灣交戰的話,任何鼓動或協助台灣的行為,都有可能成為叛國罪。在這方面,除了條文對「協助」沒有作出明文解釋,特區政府堅拒加入人道援助為豁免或答辯理由亦令人失望。

顛覆及分裂國家

諮詢文件於三•七段曾經承諾對和平示威、集會及提出主張的基本權利會有「足夠及有效的保障」。特區政府也許已將這個承諾拋諸腦後。條文草案並沒有列明和平示威、集會及提出主張的行為並不會構成顛覆或分裂國家罪。如果六四事件在草案通過後發生,香港市民上街遊行支持北京民運的行動很可能就犯了顛覆罪。這是因為任何人如以「嚴重犯罪手段」,藉以廢止中華人民共和國基本制度、推翻中央人民政府或恐嚇中央人民政府,使到中華人民共和國的穩定受到嚴重危害的話,即屬顛覆,一經定罪,可被判刑終身監禁。而「嚴重犯罪手段」的界定,則包括「嚴重干擾」基要服務設施或系統或終斷其運作。因此,若果香港市民支持北京民運的和平集會或遊行違犯了《公安條例》,並嚴重干擾交通設施或系統,甚至乎終斷交通工具的運作的話,這個集會或遊行就有機會被認定為「嚴重犯罪手段」。此外,若果這個集會或遊行是支持民運人士對中央政府的抗議,而該抗議被中央政府定性為危害中華人民共和國的穩定的話,在港集會或遊行支持北京民運的人就可能犯了顛覆罪了。由此看來,我們在一九八九年所享有的基本權利,可能會在草案通過後灰飛煙滅。

另一點不容忽視的,是草案條文倡議任何本港永久性居民若在香港境外作出同一行為,而該行為是違反當地的法律的話,則該等人士雖身在異鄉亦可能觸犯了顛覆或分裂國家罪。

特區政府於諮詢期間,甚至於藍紙草案發表後仍然堅持「嚴重犯罪手段」並不包括非法和平示威或集會等行為。既然如此,條文中未有明確界定該等行為並不構成「嚴重犯罪手段」則令人百思不得其解。某些官員的答案是條文草案第18A的條款已規定這等罪行需符合《基本法》第三十九條之解釋、適用或執行。意思是說這樣的保障已經很足夠了。

這種說法頗有點不盡不實。《基本法》第三十九條只是指出《公民權利和政治權利國際公約》所保障的權利和自由,除依法規定外,不受限制。首先,二十三條法律條文可以說是依法規定。再者,《國際公約》所保護的意見、發表自由、和平集會及結社等自由都受保障國家安全或公共秩序所限制。去年的塗污國旗及區旗案便是個很好的例子。

假如特區政府接受和平集會及遊行並不會危及國家安全,何解草案並未有明確條文保障這些自由?沒有明確的條文保障示威及集會等自由,二十三條法例無疑會帶來寒蟬效應,對希望行使這些自由的人有一定的阻嚇作用。這樣的法例對香港的負面影響彰然在目。

煽動性刊物

煽動性刊物被界定為可能導致干犯叛國顛覆或分裂國家等罪行的刊物,倘若有人懷有藉著發表、售賣、印製或展示該刊物而煽惑他人干犯叛國、顛覆或分裂國家等罪行即屬犯罪。這罪行的主要原素並非甚麼實質行為,而是完完全全的以言入罪。比方說,如果有人展示倡議藉著非法示威遊行去支持台獨,而該種示威遊行有可能嚴重干擾基要設施或系統,那麼即使沒有任何人被煽惑而作出任何實質行動,亦算犯罪。一經定罪,可監禁七年。

國家機密

儘管新聞界廣泛要求收緊《官方機密條例》以確保新聞自由,特區政府對這些訴求視而不見,聽而不聞。根據現時草案的有關條文,披露國家機密一罪包含以下的主要原素:(一)有關資料屬受保護資料;(二)披露者知道或有合理理由相信該資料受保護;(三)取得資料的途徑是從包括公務員等人在沒有合法授權的情況下披露或該資料是以某種犯罪手法得來;(四)資料之披露具損害性。由此看來,要是披露資料的人並不知道消息來源未經許可或是以犯罪手法取得亦屬犯法。

這種限制資料發放的條文,不但對捍衛新聞自由無補於事,在現今資訊發達的文明社會堙A亦令人難以接受。除了國防或真正危害國家安全的資料外,一切國家資料,倘若是符合公眾利益,例如揭發政府的違憲或非法行為,或該資料因已被廣泛流傳而再沒有什麼秘密可言,實在沒有什麼理由需要規範這種披露。

取締政治組織

從條例草案來看,取締權力的基礎,包括了該組織是「從屬」於某內地組織,而該內地組織已遭中央「明文禁令,正式宣佈」禁止運作。若果該內地組織已受禁制而保安局局長亦合理地相信因國家安全理由取締其本地從屬組織是相稱的話,即可命令取締本地組織。本地組織一經被取締,任何人如身為其幹事或成員、繼續管理該組織、參與該組織的集會或向該組織作出金錢或其他形式的援助,均屬犯罪。換言之,被告可以是在並沒有作出任何犯罪行為而只是行使其結社、集會或對該組織施以援助的自由,就已屬犯法及最多可被判囚三年。此外,草案條文並沒有詳細羅列取締本地組織的罪証基礎。上訴法庭的權利亦只是局限於保安局長是否正確地運用法律,或在中央明文禁制的情況下是否有證明書證明內地組織已遭中央禁止運作,又或者有沒有證據令到法庭相信該組織的取締是否必要或相稱的。由是之故,上訴法庭並不能重新考慮該本地組織應否被取締,而只能審議保安局局長是否有合理的基礎去決定取締。一旦上訴法庭認定基礎合理,便無權推翻保安局局長的權力運用。上訴的規則亦並非以法例形式通過,而是由終審法官另行訂立,廣大市民並不能就訂立規則的程序及內容提出意見,更不可以參與訂立規則的程序。尤為重要的是,草案條文規定,終審法院首席法官在訂立規則時要訂定條文,令法律程序可在上訴人沒有獲提供有關的取締理由的全部細節,或上訴人或其委任的任何法律代表缺席的情況下進行聆訊。若然被取締的組織不能知悉取締理由的細節或証據而又不在場的話,那麼如何上訴?這樣的上訴機制形同虛設,絕不能有效地保障港人的結社自由。

特區政府對這條文的解釋是該等上訴機制在英國或加拿大的出入境條例中亦可見一斑,更已被歐洲人權法庭視為合理。由於在出入境問題上政府享有絕對權力去限制外國人的出入,被拒入境的人談不上是犯罪。因此,出入境的管制與取締政治組織,及對純粹行使結社自由的人作出定罪,實在有天淵之別而不能相提並論。除非有進一步的合理修改,這條文對特區的基本結社自由將構成莫大的威脅。

檢控時限

現有的法例,叛國、煽動罪都有檢控時限,理由是要保障人民不會因為政局交替而被秋後算帳。二十三條草案將會廢除這種保障,官方的解釋叛國、顛覆、分裂國家等罪已被收窄,因此沒有保留檢控時限的必要。這種解釋不但大有商榷之處,亦難教人信服。叛國罪、煽動等罪的基本性質,不論是廣闊或狹窄都是政治罪行,而顛覆罪、分裂國家罪更是新的政治罪行。無論從法律或邏緝的角度去考慮,檢控時限的保障亦應有增無減。

以上種種問題並不是一朝一夕可以令到市民明白,更遑論於兩、三個月內解決。要正視這些問題,除了市民應要求我們的立法會代表明確闡釋他們對條例草案的理解及公開解釋他們的立場,立法會代表亦不應盲目跟從他們相關政黨的立場去表決。我們既已失去了被諮詢的權利,運用我們於立法會的力量不容錯過。香港的前途在我們手堙A我希望每一個香港人都會積極面對這些問題。

 

湯家驊資深大律師
香港大律師公會會員
二○○三年二月十七日

(文章轉載自大律師公會網頁)